Exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB – Economia Tributária

Com a confirmação da exclusão da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins em sentença proferida pelo STF no início de 2017 no recurso RE nº. 574706/PR, os olhos dos contribuintes voltaram-se para a incidência do mesmo tributo o ICMS sob a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB uma vez que a sua base de cálculo é a mesma do PIS e Cofins, ou seja, a receita bruta auferida pela entidade.

Mas afinal de que se trata a CPRB? É uma contribuição instituída inicialmente pela Medida Provisória 540/11, posteriormente convertida na Lei 12.546/11, o objetivo foi substituir a contribuição de 20% sobre a folha de salários por alíquota de 1% a 4,5% sobre a receita bruta. Tal medida faz parte do projeto de desoneração da folha de pagamento criado pelo governo federal para diminuir a carga tributária das organizações para potencializar a economia.

O cerne da questão, da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, encontra-se no conceito de faturamento.

Em 2014 com a promulgação da Lei 12.973, toda a legislação federal foi alterada, porém, uma em específico nos chama a atenção para o presente caso que foi para que a receita bruta compreendesse o disposto no artigo 12 da Lei do Imposto de Renda (1.598/1977):

Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria
II – o preço da prestação de serviços em geral
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III

Ambas as contribuições tanto a CPRB quanto o Pis e Cofins tem como fato gerador a receita bruta, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

O ICMS é um imposto indireto, ou seja, é destacado na nota fiscal e tem seu ônus financeiro transferido para o contribuinte de fato, que é consumidor final. O sujeito passivo do ICMS recolhe o valor correspondente ao Estado, sem que a respectiva quantia destinada aos cofres públicos integre sua receita.

Desta feita, constitui receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago, sendo assim, não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, e tampouco a CPRB.

Antes mesmo do julgamento do STF, muitas empresas começaram a requerer a aplicação do mesmo entendimento à CPRB, para que fosse reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dessa contribuição, e recentemente duas turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) proferiram decisões aplicando o entendimento do STF e afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

Sendo assim, é razoável esperar que o mesmo entendimento seja aplicado em relação à exclusão desse imposto da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta (“CPRB”).

Os Tribunais Regionais Federais têm proferido decisões favoráveis reconhecendo o direito das empresas de excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB. Inclusive, o próprio STF proferiu várias decisões monocráticas reproduzindo esse entendimento de forma a expandir a tese fixada no RE 574.706 para excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB.

Em maio de 2018 a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça a pedido da ministra Regina Helena Costa foi determinado a suspensão da tramitação, em todo o país, dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que discutam a viabilidade de inserir ICMS na base de cálculo da CPRB sob justificativa de existir uma multiplicidade suficiente de feitos sobre a matéria em tramitação em segundo grau de jurisdição.

A controvérsia está cadastrada no sistema de repetitivos como Tema 994, com a seguinte redação: “Possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/11”.

No STF, inicialmente, o ministro Gilmar Mendes também seguiu a decisão. Após recurso da PGFN, porém, considerou que a tese não se aplicaria ao caso (ARE 954262) e negou o pedido de uma empresa. Ele acatou a argumentação da Fazenda Nacional de que não poderia ser aplicado o entendimento adotado na repercussão geral que retirou o imposto estadual da base do PIS e da Cofins.

No recurso, a Fazenda Nacional alegou que a discussão seria diferente, por envolver “um benefício fiscal”. No caso, o contribuinte poderia optar entre a tributação pela folha de salários e a incidente sobre a receita bruta – a CPRB.

Ao afastar o precedente de PIS e Cofins, o ministro destacou que uma empresa quando adere, de forma facultativa, a regime fiscal mais benéfico deve se submeter às exigências dele. Segundo o ministro, a opção pela CPRB é eletiva. Por isso, cabe ao contribuinte pesar os benefícios. “Não é cabível combinar o regime favorecido com características do regime geral de tributação e criar um terceiro gênero ainda mais benéfico”.

A decisão é uma exceção no STF a jurisprudência, acrescenta, é favorável à exclusão do ICMS do cálculo da CPRB, com base na decisão do PIS e da Cofins. Com exceção do ministro Luiz Fux, que ainda não decidiu monocraticamente o assunto, contudo, todos os outros ministros já proferiram decisões a favor de contribuintes.

O STJ ainda vai voltar a julgar o assunto. Desta vez, por meio de recurso repetitivo (tema 994). Sinceramente acredito que será fixada a mesma tese da exclusão da base de cálculo do Pis e Cofins.

Agora, quanto a você contribuinte, empresa, entidade informo que ao se fixar a tese da não incidência do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins ficou consignado o conceito de faturamento e receita bruta para fins tributários, tornando-se inconstitucional a inclusão de qualquer tributo na base de cálculo de outro.

Tanto o ICMS quanto o ISS são tributos incluídos na composição dos preços de mercadorias e serviços, entretanto, os valores dos impostos arrecadados não se incorporam ao patrimônio dos contribuintes, pois estes funcionam meramente como mediadores do repasse dessa exação aos cofres públicos.

O artigo 22 da lei 8.212/91 determina que a base de cálculo da contribuição previdenciária é a receita bruta, e ‘por dentro’ desta receita, por força legal estão incluídos tanto o ICMS quanto o ISS, ou seja, os contribuintes arcam com uma sobrecarga tributária indevida, tendo em vista que estes valores não representam qualquer benefício econômico e também não resultam em nenhum aumento patrimonial líquido.

Neste sentido, tanto o ISS quanto o ICMS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte por tratar-se de receita destinada aos Estados e Municípios e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Esse foi o entendimento do EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN quando do julgamento do RE 1.732.000 – SP no dia 23.04.2018, ao votar pela exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo da CPRB.

O Exmo. Ministro também destacou que o entendimento se aplica aos casos previstos no art. 7º da Lei 12.546/2011 válidos até 31 de dezembro de 2020, englobando as empresas dos seguintes ramos de atividades:

Ramo de Atividade CNAE
Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional 4921-3 e 4922-1
Setor de construção civil Grupos 412, 432, 433 e 439
Empresas de transporte ferroviário de passageiros 4912-4/01 e 4912-4/02
Empresas de construção de obras de infraestrutura Grupos 421, 422, 429 e 431
Serviços de TI e TIC Grupos 40.15, 42.03, 43.03

Estamos à disposição dos interessados para esclarecimentos quanto às possibilidades de recuperação destes valores.

 

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